Vita prenatale e diritti soggettivi

Indice

I. Vita prenatale e diritto
II. Soggettività e capacità
III.  Diritto alla vita e principio di uguaglianza
IV. La persona umana, concetti e conflitti
V. Parole e prassi, valori e ipocrisie
VI. Se la vita è un danno da risarcire
VII. La vita in vitro e la tutela soggettiva
VIII.  Il volto cancellato: derive e difese dei diritti umani

I. Vita prenatale e diritto

È nozione comune che lo stadio di vita che antecede la nascita di un essere umano è vita di quel medesimo essere. Che il parto “dà alla luce”, e non alla vita, il già vivente che è cresciuto nel grembo della madre. Che la vita è un continuum e non muta l’identità del soggetto vivente.

Soggetto? Già questa parola sembra problematica. Soggetto, nel linguaggio giuridico, è il titolare di rapporti giuridici, che a lui fanno capo. Di fronte all’art.1 del codice civile («la capacità giuridica si acquista con la nascita»), la confusione concettuale fra capacità e soggettività può già indurre la frettolosa percezione che sia la nascita l’inizio di un soggetto “vero”, l’interruttore fra luce spenta e luce accesa. Questa confusione può derivare dal fatto che la soggettività è intesa (o fraintesa) come anch’essa una misura di capacità di intitolarsi di rapporti giuridici.
Diremo subito che durante la fase prenatale al soggetto umano si intitolano certamente dei rapporti giuridicamente rilevanti, ma non solo: gli competono certamente dei diritti soggettivi. La formula codicistica della proclamata capacità esclusivamente postnatale si smaglia subito nel comma successivo che parla dei «diritti che la legge riconosce a favore del concepito» (che ne è dunque il titolare diretto, nominato). Dicendo però di tenerli in sospeso, subordinati all’evento della nascita.

Ma se sono “diritti riconosciuti” fanno capo a “qualcuno” che c’è, implicano una capacità di accoglierli, di rivestirne la titolarità. E oltretutto, capace o incapace è nozione quantitativa, dice una grandezza, mentre la soggettività è un carattere qualitativo, dice una presenza, individua dentro la sfera umana. La capacità può essere modulata dal diritto positivo; la soggettività antecede il diritto e può essere soltanto riconosciuta (nominandola ma non creandola né avendo potere di negarla), perché non è un attributo, ma un predicato dell’essere. Insomma si può essere più meno capaci, non si può essere più o meno soggetti.

Resta dunque che la nascita è la seconda soglia. La prima soglia, l’approdo alla spiaggia dell’essere, il dato che accende sopra di sé la necessaria attenzione del diritto, è la presenza di un soggetto “concepito”, e ancora non nato. Rileggiamo la formula dei “diritti che la legge riconosce a favore del concepito” (art. 1 cod. civ.); tutto quello che occorre perché vi sia un concepito è il concepimento; dunque la soglia iniziale della attribuzione (recte: riconoscimento) dei diritti spettanti a ogni essere individuo della sfera umana è appunto il concepimento.

Questi concetti elementari vanno tenuti presenti perché proprio la disattenzione ai “fondamentali” è la causa di molte aporie dottrinali. I diritti condizionati all’evento della nascita, nella mens legis, sono naturalmente i diritti patrimoniali. Non è qui il luogo per analizzare gli istituti di diritto privato che contemplano il concepito, se non per denotare nelle varie vicende la certezza di una “presenza” alla quale si rapportano, e si dimensionano, diritti e obblighi di altri soggetti, già nell’attualità. L’esercizio di quei diritti che si configurano simmetricamente sul versante del concepito resta sub condicione per il codice, ma ciò ovviamente non assorbe la sfera delle posizioni personalissime che già circondano l’esistenza in vita e gli inerenti “diritti inviolabili dell’uomo” (art. 2 Cost.): sarebbe assurda la congettura che se la legge (ordinaria, costituzionale, internazionale) proclama il diritto alla vita, questo sia “condizionato all’evento della nascita”, perché per il concepito – che chiamiamo anche, e appunto, “nascituro” – il diritto alla vita è tautologicamente il diritto a nascere, il diritto al rispetto di quella sua vita che cammina verso la nascita.
Lo spostamento al momento della nascita riguarda l’esercitabilità dei diritti patrimoniali; ed è stato talvolta malinteso al punto da annebbiare l’intero panorama dei diritti soggettivi personali (la locuzione di diritti “adespoti” ha rischiato di toglier di scena il loro titolare vivente). Ma leggere tutto ciò che nell’ordinamento giuridico sta scritto in tema di “diritto alla vita” senza sguardo sul soggetto titolare sarebbe un degradare la tutela giuridica a una specie di ombrello comune su un “oggetto” (la vita), allo stesso modo, per capirci, col quale “la Repubblica tutela il paesaggio” (e persino “il risparmio”), invece che l’accoglienza pre-obbligata di un soggetto umano.

II. Soggettività e capacità

Nel diritto positivo italiano la riflessione giuridica sulla soggettività del concepito può dirsi ora attestata, dopo lo sviluppo dottrinale e la elaborazione giurisprudenziale, dentro l’esplicito recepimento normativo nell’art. 1 della legge 40/2004¹.
C’è peraltro un percorso storico di emersione e di presa di coscienza di questa realtà, rievocato con preziosa sintesi in una sentenza della Corte suprema (Cass. 11 maggio 2009 n.10741). Vi si trova una lettura dei diritti “soggettivi” in energica decodificazione, attraverso l’analisi storica e la sintesi comparativa delle fonti che hanno segnato le tappe del cammino: l’attenzione primaria alla persona umana, baricentro dell’ordine giuridico (prima tradizionalmente legato al profilo di interesse patrimoniale); e poi il “diritto vivente” che tuffa dentro la storia i remi dei “principi generali” a guisa di valori d’orientamento, contro il rischio dei “sistemi chiusi”². Con chiarezza ora emergono positivamente le ragioni per le quali “va affermata la soggettività giuridica del nascituro”.

Lo sfondo patrimoniale sul quale risaltava l’art. 1 del codice civile cede il posto a un diverso sfondo “valoriale” ove si disegna la presenza e la consistenza dei “diritti inviolabili dell’uomo” (art. 2 Cost.) che rivestono il nato e il concepito alla stessa stregua. Ma del resto, la citata definizione testuale contenuta nell’art. 1 della legge n. 40/2004 (che la Corte Costituzione ha rifiutato di sottoporre a referendum abrogativo nella sua interezza, perché “costituzionalmente necessario” proprio in ragione della tutela della vita del concepito come soggetto umano³), giunge a completare il percorso normativo e giurisprudenziale con espressiva chiarezza.

Chi volesse oggi farne mero problema deontologico, o bioetico, generico (la vita) in luogo del vincolo giuridico di rispetto di fronte a un soggetto, e dunque a un diritto soggettivo individuato e primario, svuoterebbe di senso l’approdo cui è pervenuta, attraverso le molteplici dichiarazioni normative (“universali”, internazionali, costituzionali) sul “diritto alla vita”. Cioè la civiltà giuridica nel suo processo globale elementare.

Dal lato concettuale appare evidente, infatti, che questo diritto alla vita – seme d’ogni altro, nella genesi del diritto – sul suo versante più semplice, radicale, essenziale, non è un attributo, ma un predicato dell’essere. È il complemento predicativo del “vivente”⁴, la cui soggettività è tautologica se quel diritto (“suo”) viene affermato come sussistente. L’ordine giuridico non ha potere, affermato il diritto alla vita, di negarne l’inerenza soggettiva, per il principio di non contraddizione. Se c’è un essere umano (human being) egli ha il suo diritto alla vita. Non c’è potere di modulare il diritto secondo la “diversità” che ad altri paia di ravvisare fra gli esseri umani esistenti, nella loro diversità («every human being»)⁵.

Possiamo qui rammentare, solo per minimo elenco in cronologia inversa, alcune fonti storiche:
– La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (Carta di Nizza) del 7 dicembre 2000 alla quale il Trattato di Lisbona 13 dicembre 2007 ha riconosciuto il medesimo valore giuridico dei Trattati, con efficacia vincolante per gli Stati Membri, dice all’art. 2: «Ogni individuo ha diritto alla vita»⁶.
– La Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997 sul «primato dell’essere umano» e la «protezione adeguata dell’embrione»⁷.
– La legge 22 maggio 1978 n. 194, per la parte in cui proclama il «valore sociale della maternità e la tutela della vita umana dal suo inizio»^8.
– La legge n. 405 del 1975, nel disciplinare l’istituzione dei consultori familiari, afferma esplicitamente l’esigenza di protezione della salute del «prodotto del concepimento»⁹.
– L’art. 32 Cost., riferendo la salute a ogni soggetto («fondamentale diritto dell’individuo») implica il diritto del nascituro¹⁰.
– L’art. 2 Cost, sui diritti inviolabili dell’uomo, è il baricentro su cui poggiano le principali pronunce della Corte Costituzionale italiana sulla vita.
– La Dichiarazione sui Diritti del Fanciullo (approvata dalla Assemblea Generale delle Nazioni Unite nel 1959 a New York ) contiene nel Preambolo il principio di necessità protettiva «sia prima che dopo la nascita»¹¹.
– Il Patto internazionale dei diritti civili e politici (16 dicembre 1966) adottato dall’Assemblea generale dell’Onu dice «Every human being has the inherent right to life. This right shall be protected by law. No one shall be arbitrarily deprived of his life».
– L’art. 3 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo (Parigi, 10 dicembre 1948) proclama il diritto alla vita, giusto all’indomani della grande catastrofe, regno di morte, della guerra mondiale.
Non è un elenco esaustivo, questo minimo promemoria sul diritto alla vita.

Vi si affianca il cenno, da ultimo, alla nostra giurisprudenza costituzionale. La vastità del suo orizzonte non si presta a sintesi breve, e il rinvio alla fonte è d’obbligo, per una meditata lettura. Ma rammento qui soltanto quello che a suo tempo segnò il picco qualitativo della riflessione della Consulta; quando disse che la tutela della vita del concepito ha un fondamento costituzionale non “ordinario”, per così dire, bensì così profondo da situarsi nella «essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana»¹².

Di lì in poi si rivela da sé la collana dei diritti “personalissimi” legati alla dignità umana, proiettabili su everyone, e dunque sul concepito: il diritto alla salute, all’integrità psicofisica, all’onore e alla reputazione; il diritto all’identità personale; e via dicendo, dentro queste somme categorie. Diritti non condizionabili alla nascita, né sospesi in un limbo, ma vivi e attuali, “durante”  la vita nel grembo. La nascita sarà solo la soglia per l’azionabilità dei risarcimenti per le “ingiustizie”, per i torti e le lesioni dei diritti già subiti (cfr. Cass. 11 mag 2009 n. 10741), che investono dunque la storia prenatale.

III. Diritto alla vita e principio all’uguaglianza

Ci si chiede se il diritto alla vita, per chi viene al mondo, si attui in condizione di uguaglianza (essendo l’uguaglianza il primo parametro di giustizia).
In un anno (l’ultimo di cui conosciamo i dati Istat comparabili, il 2016) sono nati in Italia 465.551 bambini, e sono “non nati” 84.926 bambini perché la gravidanza è stata “volontariamente interrotta”. Se la diversa sorte degli uni e degli altri abbia a che fare con il diritto, è una domanda semplice, persino banale, ma infine essenziale, sotto due profili: uno, in rapporto alla regola del diritto (oggettivo) che altri hanno scritto prima che questi esseri umani cominciassero ad esistere; due, col diritto (soggettivo) che originariamente promana dalla loro esistenza, cioè dal momento del concepimento, dallo stadio primo dell’approdo alla vita.

Per quelli che giungono a vedere la luce, è la realizzazione del (loro) diritto, o la inesigibile fortuna di un beneficio accordato? Per quelli che sono abortiti, è una sorte di cui neppur sono protagonisti, non consistendo se non per altrui scelta, o è vicenda di diritto negato?

La gravidanza è già in se stessa “maternità”, e il pensiero corre immediatamente alla protezione costituzionale (art. 31); maternità è abbraccio simbiotico di due esseri, il figlio che cresce nel grembo della madre, la madre che lo porta e lo cresce nel grembo. Invece di traslocare semanticamente due vite umane in un territorio emotivamente inerte come un processo biologico “di durata” a sé stante, detto “gravidanza” (cui viene riferita lessicalmente l’interruzione, in luogo che alla vita soppressa) si dovrebbe por mente alla parola “maternità” di cui parla la Costituzione. La Repubblica «protegge la maternità», è scritto;  e questo significa non l’uno, non l’altra, ma l’insieme, nella visione dinamica del progredire della vita, in appartenenza incrociata. Se si spezza, è sventura.

Si può intuire da tutti che l’aborto, al di là di ogni considerazione sulle sue cause, è sconfitta della maternità, è sconfitta della vita. Nel mondo l’aborto resta ontologicamente, nel suo accadimento storico, la negazione del diritto alla vita per 40 milioni di “everyone” ogni anno (stima OMS). E bisogna dire per onestà, fautori o avversari delle regolamentazioni abortive,  che questa iniuria del mondo resta una ferita aperta nella storia umana.

IV. La persona umana, concetti e conflitti

In Italia lo sdoppiamento della maternità su due fronti “conflittuali” possibili è stato teorizzato dalla Corte Costituzionale¹³ nel 1975 in seno ad una fattispecie in cui si ipotizzava – secondo la vicenda processuale che vi dette origine – che «l’ulteriore gestazione implichi danno, o pericolo, grave, medicalmente accertato, e non altrimenti evitabile, per la salute della madre», e risolto con una variante analogica dell’esimente dello «stato di necessità». Si trattava di una misura stretta, che la successiva legge n. 94 del 1978 non seguì, dilagandone fuori. Ma il percorso argomentativo già introdusse una differenza fra esseri umani – la madre «già persona» e l’embrione «che persona deve ancora diventare» – senza fonte, senza spiegazione, senza base definitoria. Un asserto apodittico, fatto perno della comparazione fra diritto alla vita del figlio (ribadito con qualche solennità) e diritto alla salute della madre, a invertirne il rango in ragione della asserita diversa figura umana.

Sulla umanità “graduata” c’era stata due anni prima, in Usa, la sentenza della Corte Suprema 22 gen 1973 («Roe contro Wade»)¹⁴ che aveva segmentato la vita del concepito in trimestri e differito ai sei mesi la presenza di una «persona». In modo singolare e paradossale, la legge italiana n.194/1978 avrebbe di lì a poco proclamato il principio che la vita umana dev’essere tutelata «dal suo inizio», ma avrebbe dilatato a dismisura la portata dell’aborto per scelta nel primo segmento temporale dei 90 giorni.
Questa mescolanza di ontologia e cronologia è una percezione appannata e incoerente che si trascina ancora. Sorprende ad esempio il balbettio della Corte europea di Strasburgo, quando si propone e ripropone il quesito di riferire o negare al concepito la prerogativa di persona umana. Non se la sente di toglier protezione alla “vita umana”, ma svincola sulla “mancanza di consenso unanime (nei vari Stati) sulla definizione scientifica e giuridica di quando inizia la vita”. E di fronte all’evidenza che è privo di senso ipotizzare un “concepito” senza che sia iniziata la sua vita, dice che la vita c’è, ma che non tutti univocamente la definiscono come vita di una “persona”. Di fronte poi all’evidenza che se è vita umana va pur data comunque tutela in ragione della dignità umana senza doversi bloccare ai filtri d’artificio “se è persona o sarà persona”, si è risposto in sostanza che sarebbero gli Stati a doverlo liberamente stabilire, ciascuno a suo modo¹⁵.

Che senso ultimo abbia la parola “persona”, in queste sentenziose diatribe, se rimandi per differente trattamento giuridico a distinzioni di arcaica inciviltà (lo schiavo non era persona, ma cosa, anche se una cosa “importante” − res mancipi − almeno quanto un cavallo) non si comprende¹⁶.
Altrove che nell’arbitrio del principe che fa legge va trovata evidentemente la risposta su che cosa occorre all’esser persona umana. Qualcuno dirà “diventare”, (o cessare), nel groviglio di distinzioni su autonomia, autocoscienza, espressione, relazione, accettazione sociale. Per accorgersi infine che “persona” non si diventa ma si è, in quanto si è “esseri umani”, e che ciò non si gradua né si trasmuta. Né si smarrisce con la malattia, la disabilità, la vecchiaia, la perdita di autonomia e di comunicazione e di coscienza vigile. Di nessun essere umano vivente si può mai dire che “non è persona”, o che “non è più persona” ¹⁷.

Vien fatto di pensare che l’artificio della distinzione fra persona in atto e persona in fieri è stata escogitata per giustificare una asserita differenza di rango fra i diritti della madre e i diritti del figlio; accampando, − per non essere accusati d’arbitrio − una supposta ragione esterna, oggettiva, influente sulle regole del diritto positivo. Ma nella realtà, la comune condizione di natura umana (e quella del figlio per giunta “affidata”, e dipendente, quanto alla sua stessa esistenza, da una “procreazione” di cui altri da lui sono i soggetti attivi, la madre e il padre) riconduce il confronto alla linearità frontale della vita. Quando il potere (normativo) dice di scegliere in base a ravvisata differenza di rango, lo fa invece in ossequio alla differenza di forza.

Viene in mente l’argomento di Trasimaco, sulla giustizia come tornaconto “del più forte”. Viene in mente lo “stat pro ratione voluntas”.
O forse nel lessico giuridico il nominalismo soppianta l’ontologia. Diventa questione di dizionario appendere il cartello di “persona” a una società di capitali, o a un patrimonio di cose morte finalizzato a uno scopo. Non è in questo senso che si pone la centralità della persona umana nella civiltà del diritto. Ci basterà allora parlare di “vita umana” – con la certezza ontologica, non dipendente dal principe di turno, della sua inerente personalità – e collocare lì la tutela del diritto che le compete nativamente, incontrando il soggetto umano e la sua dignità, pur senza altre aggiunte semantiche.

Così intendiamo rileggere i capisaldi iniziali della legge 194/1978, quando parla di tutela della vita umana «dal suo inizio», vale a dire sicuramente «dal concepimento» (Cass 22.11.1993 n.11503). Il diritto alla vita non è un mero principio programmatico, è un diritto soggettivo che ha il suo titolare, è un diritto «del concepito» (Cost. art 2, in Corte Cost. plur. cit.; art. 1 L. n. 194/1978)¹⁸.
Con la medesima lettura allacciamo all’essere umano esistente, dunque al concepito, il diritto alla vita enunciato nelle varie dichiarazioni universali e internazionali che abbiamo scorso (every human being, everyone). Noi traduciamo, secondo le lingue, «ogni persona, ogni individuo, ognuno, ogni essere umano» (si mettano a confronto le versioni della carta di Nizza, inclusa nelle norme fondative, “costituzionali” dell’Unione europea) perché radicalmente vogliono dir la stessa cosa)¹⁹ .

 V. Parole e prassi, valori e ipocrisie

S’è visto che nella legge italiana la soggettività del concepito si costituisce ab initio, e perdura senza mutamenti o differenze di qualificazione progressiva (Cass. n. 14488/2004 cit.). Rammentiamo che quando fu chiesta per referendum l’abrogazione dell’art. 1 della legge n. 194/1978, la Consulta ne sancì l’inammissibilità, appartenendo il diritto alla vita, come s’è ricordato, «all’essenza dei valori supremi su cui si fonda la Costituzione».

Nondimeno, nello sviluppo normativo concreto, la legge n. 194/1978 non è stata affatto coerente con i criteri e i limiti enunciati nella sentenza della Corte Cost. n. 27/1975. Quel dispositivo investiva l’ipotesi in cui «l’ulteriore gestazione implichi danno, o pericolo grave medicalmente accertato nei sensi di cui in motivazione e non altrimenti evitabile, per la salute della madre». Nella segmentaria regolamentazione della procedura abortiva disposta dalla legge n. 194/1978 c’è un primo periodo in cui la “gravità” del pericolo per la salute sfuma totalmente, l’accertamento medico non lo investe, l’inevitabilità scompare; ma soprattutto, la presenza o l’assenza dei presupposti, del motivo legalmente coerente per la decisione d’aborto perde totalmente la sua verifica. Vi supplisce il principio di “autodeterminazione”, per il quale le “ragioni abortive” (quelle problematicamente e drammaticamente indagate dalla sentenza del 1975 a costruirne la funzione scriminante nei casi contemplati) perdono in pratica ogni rilevanza. E con la loro uscita di scena, la comparazione fra i diritti “conflittuali” scompare a sua volta, il diritto alla vita non ha semplicemente più peso sulla bilancia, non confligge più perché non ha nessun potere di confliggere. Cede e basta.

E dire che nella legge si prevede l’impegno dello Stato, Regioni, Enti locali, Servizi socio-sanitari, a sviluppare le «iniziative necessarie per evitare che l’aborto sia usato ai fini della limitazione delle nascite»; e si assegnano ai Consultori i compiti di assistenza, le informazioni sui diritti, gli interventi “speciali”, i contributi «a far superare le cause che potrebbero indurre la donna all’interruzione della gravidanza», così rimarcando con enfasi acconcia il disvalore sociale delle vicende di sconfitta della maternità e del diritto alla vita. Ma da quanto la prassi e la statistica ci fa conoscere (nelle Relazioni annuali al Parlamento previste dall’art. 16 della legge n. 194/1978 non esiste il minimo dato statistico sulle “vite salvate” per l’efficace soccorso di tutti quegli Enti, nei casi di maternità “difficili”) l’aiuto è insufficiente, se c’è. Per contro, si è venuta diffondendo nell’opinione corrente una vulgata che vede nella scelta abortiva l’espressione di un diritto (ancorché la legge di per sé la ritagli dentro un percorso d’eccezione rispetto a norme primarie, a guisa di esimente, fuori dai cui limiti conserva il profilo antigiuridico penalmente represso, cfr. art. 19); trascorrendo dalla figura del diritto di scelta a quella del diritto di aborto, e provocando qualche lapsus perfino negli addetti ai lavori²⁰.

Le ipotesi di interruzione volontaria della gravidanza dopo i novanta giorni sono più accoste ai criteri della sentenza n. 27/1975 citata, trattando i casi di «grave pericolo per la vita» e di processi patologici, che determinino «un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna», in costanza di accertamento medico. In relazione al tema dei diritti soggettivi, merita un cenno particolare l’inclusione, fra i processi patologici contemplati, delle «rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro». (Così lo chiama curiosamente la legge, nascituro, in un contesto in cui lo tratta piuttosto da perituro). Non in ragione della sua anomalia o malformazione, s’intende, che sarebbe barbaro scriverlo (che i nascituri abbiano o perdano il diritto a nascere, secondo salute o malattia, o classificazione graduata delle anomalie, sarebbe fuori d’umanità), ma in ragione della salute della madre e del suo grave pericolo, non legato assiomaticamente alle disabilità del figlio che ha in seno. Così è scritto.

VI. Se la vita è un danno da risarcire

Va qui fatto cenno alla diagnosi pre-natale e al groviglio di problemi giurisprudenziali cui ha dato luogo. Di per sé, l’obiettivo e il senso di un accertamento diagnostico è la conoscenza. La conoscenza dello stato di salute dell’embrione, in corso di gravidanza, sul versante positivo può avere in teoria indicazioni terapeutiche per l’embrione stesso, e per la madre comunque la possibilità di “prepararsi psicologicamente o materialmente” alla vita in arrivo²¹ , quale che sia. Se invece la diagnosi pre-natale si pratica in funzione di una pre-scelta schematica (il figlio sano sì, il figlio malato no) e prenota un aborto alternativo, senza altro orizzonte, essa è fuori dalla legge n.194/1978, e diviene sostanzialmente un metodo di selezione eugenetica, che la legge espressamente vieta.

Vi sono stati casi in cui per effetto di una errata o mancata diagnosi, il medico è stato convenuto in giudizio, dopo la nascita del bambino disabile, per risarcire il danno alla madre, privata della possibilità di scegliere l’interruzione anziché la prosecuzione della gravidanza. Si può intuire la complessità e la delicatezza dei temi giuridici, nella configurazione dell’evento di danno, nell’analisi del nesso causale, della ricostruzione di che cosa sarebbe avvenuto nel caso in cui vi fosse stata diagnosi e conoscenza. Il risarcimento è stato variamente accordato, in modo tendenzialmente espansivo.

Dal punto di vista empirico, e anche emozionale, il fatto che nel salvadanaio di una famiglia provata dall’handicap del figlio neonato arrivino i soldi dall’assicuratore del medico che ha sbagliato l’accertamento diagnostico, è un epilogo che porta soccorso al bisogno. E forse l’intento empirico era questo. Ma il percorso argomentativo che man mano si è sviluppato, in modo singultante dovrebbe dirsi, nelle sentenze della Cassazione, ha toccato spunti anomali e chiaramente devianti. Ad esempio, Cass. 2 ottobre 2012 n. 16754 (dopo pagine e pagine di “manifesto”), risarcisce della nascita d’un bimbo disabile la madre, il padre, i fratelli (e fin qui sta nel solco già arato, e lo allarga soltanto, e forse anche l’inclusione dei nonni non stonerebbe). Ma aggiunge che un risarcimento va direttamente al bambino per il danno di esser stato fatto venire al mondo (anziché abortito, questo è il succo). E così sottintende che la sua vita è una specie di torto, e quel gruzzolo che gli vien dato compensa l’errore non averlo soppresso. Beninteso, a parole lo nega, e dirotta l’attenzione sul fatto che il danno è la sintesi della «nascita malformata» che ha bisogno di solidarietà per pagare il dolore.

Alla base resta tuttavia il racconto che «la nascita di un bimbo sano era stata rappresentata al sanitario come condizione imprescindibile per la prosecuzione della gravidanza», senza capire, o notare, che una prospettiva così era già estranea in radice alla legge n. 194/1978, e s’avventurava in sentieri eugenetici. Di più, la tutela della vita è così remota al pensiero della Corte che si afferma rientrare nella regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto. Normale, ordinario, presumibile nella vita concreta, che quando un figlio è disabile la madre lo rifiuti.
Risarcire il figlio, in proprio, per wrongful birth sembra in astratto la valorizzazione della sua soggettività; ma la monetizzazione del suo diritto “a non nascere se non sano” gli consegna una soggettività votata alla morte previa, e il postumo assegno è la certificazione che lui è uno sbaglio, che la sua stessa esistenza è una wrongful life²².
Questo orientamento è stato poi corretto con l’intervento delle Sezioni Unite (22 dic. 2015 n. 25767)²³ che ha disconosciuto la sussistenza di questo diritto. Sotto il profilo pratico, l’esigenza di aiuto e di sostegno resta affidata alla previdenza e assistenza sociale.

 VII. La vita in vitro e  la tutela soggettiva

Quando la vita è procreata fuori dal grembo (fecondazione in vitro) l’approccio psicologico è diverso. A differenza di quell’evento che avviene nel grembo, invisibile frutto dell’intimità, che accende il suo segreto e lo incammina verso la nascita, la fertilizzazione in vitro è opera di “téchne” per mano d’altri, e il suo frutto, l’embrione, è una sorta di visibile “prodotto” esterno. Per vivere e per nascere dev’esser trasferito in utero; e di quel tempo di intervallo, di quello stadio di vita pre-uterina intendiamo qui occuparci; di quella tappa dell’esistenza che si svolge nella provetta, e che è esistenza umana, esposta a sorti diverse.

Materialmente, l’embrione prodotto in vitro può essere “destinato”. Alla vita (la sua vita), o ad altro. Intercettato, dunque; e potenzialmente manipolato, adoperato, secondo gli scopi della “téchne” che lo domina. La cronaca passata ci rammenta l’avvenuta utilizzazione degli embrioni umani lungo percorsi lontani dal rispetto della vita, con profili francamente aberranti, come se si trattasse di materiale biologico a disposizione. Le leggi, nei vari Stati, vi hanno messo argine. In Italia, la legge 40/2004 ha chiuso, dopo lunghissima gestazione, il periodo chiamato “provetta selvaggia”²⁴ .

Ma non è su barriere alla passata devianza (a volte ai limiti della follia, come la clonazione) che ci soffermiamo, premendoci invece di focalizzare l’aspetto giuridico soggettivo della procreazione medicalmente assistita la cui diffusione si reputa normalizzata dalla legge, cioè quella vicenda di “filiazione” ottenuta con l’artificio della PMA nella quale si disegnano le relazioni fra i soggetti. Non c’è dubbio, infatti, che l’embrione concepito in provetta è un essere umano al pari di quello concepito nel grembo. A dissipare ogni percezione impropria sulla sua consistenza identitaria segnata dal concepimento, dentro il mondo giuridico, vi è ora la ricognizione espressa della Corte di Giustizia dell’Unione europea, con valore per tutti gli Stati membri²⁵.

Una seconda osservazione preliminare s’impone: l’intendimento procreativo dei genitori che hanno problemi di infertilità ha un profilo psicologico che estrania le ipotesi “conflittuali” verso il figlio “inatteso”. Qui il figlio è fortemente voluto, è la speranza, il sogno. Il suo sviluppo, la sua nascita coronano – peraltro con una percentuale molto bassa di “successo” – il desiderio di maternità e paternità²⁶.

Quale soggetto umano, quale soggetto giuridico fin dal concepimento²⁷, il figlio generato in provetta ha naturalmente i diritti umani (il primo dei quali è il diritto alla vita). Dunque per lui la prima specifica traduzione del «diritto alla vita» è quello del diritto al trasferimento in utero. Chi l’ha voluto non può abbandonarlo. Ai fini della nostra riflessione, dedicata all’intervallo fra il concepimento in vitro e l’impianto, l’esame della legge n. 40/2004 può allora limitarsi ai punti problematici che sono oggi l’oggetto di dibattiti accesi e di controverse pronunce giurisprudenziali. Si tratta del congelamento degli embrioni e della diagnosi pre-impianto. Su altro sfondo si affaccia il problema della fecondazione eterologa²⁸ .

VIII. Il volto cancellato: derive e difese dei diritti umani

Gli embrioni prodotti in vitro che non vengono trasferiti in utero sono congelati e conservati a una temperatura di -196° mediante azoto liquido. Ci si chiede qual è la condizione giuridica di un embrione congelato, soggetto umano; anzi, in radice, se sia ammissibile che qualcuno congeli la vita di qualcun altro.
Si può pensare ammissibile, in teoria e in casi d’eccezione, un differimento necessitato dell’impianto in utero, per ragioni sopravvenute; non è ammissibile teorizzare e praticare una “disponibilità” di embrioni come oggetti surgelati pronti alla bisogna secondo occorrenze future, o abbandonati se il progetto è dismesso. Già l’uso forzato di questo linguaggio turba la coscienza giuridica; di più, l’esperienza concreta circa gli embrioni c.d. «soprannumerari», dice che il congelamento è stato in pratica l’anticamera, dopo un tempo più o meno lungo, della distruzione e della morte.

La legge n. 40/2004 ha vietato il congelamento degli embrioni, prescrivendo che quelli che vengono prodotti, fino a un massimo di tre, debbono essere oggetto di un unico e contemporaneo impianto. Ma la Corte costituzionale, con la sentenza n. 151/2009 ha dichiarato parzialmente illegittima la norma (art. 14, comma 2) limitatamente alle parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre»²⁹. È importante ora capire dove si assesta la tutela della vita embrionale “secondo legge” dopo questa decisione. Qualcuno pensa che un cardine è saltato e che non c’è più limite al numero di embrioni che si possono produrre, e poi congelare se non vengono più impiantati contemporaneamente.
Non è così, secondo diritto. Permane, non toccata dalla sentenza, la parte fondamentale della norma secondo cui «le tecniche di produzione degli embrioni […] non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario». E conservato è pure il primo comma (che vieta la crioconservazione e la soppressione di embrioni) sicché l’occasionale congelamento che risulti necessitato costituisce l’eccezione, non la nuova regola.
Si deve registrare però che nell’anno successivo alla sentenza, nel 2010, sono stati congelati in Italia 16.280 embrioni. Si riproduce lo scarto fra norma e prassi? Nessuno può dire se il futuro di figli in attesa nelle culle di gelo sarà l’impianto e la nascita, oppure la distruzione. «Soprannumerari», li chiamano, quelli senza impianto e senza concreto progetto d’impianto; si è inventata così la condizione degli “esseri umani superflui”. Nel 2016, dei 109.745 embrioni trasferibili, 38.687 sono stati congelati, un numero enorme³⁰.

Altro capitolo controverso è quello che riguarda la diagnosi pre-impianto. È noto il caso trattato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (affaire Costa e Pavan, sentenza 28 agosto 2012) su ricorso di una coppia italiana, non affetta da sterilità, ma da timori di possibile trasmissione di malattie ereditarie. Producendo gli embrioni in vitro, esaminandoli e distinguendoli fra sani e malati, avrebbero scelto chi far vivere. La Corte ha accolto il loro ricorso, ravvisando incoerenza fra il divieto di PMA per coppie fertili portatrici di gravi malattie ereditarie, che mediante la diagnosi pre-impianto vogliono generare un figlio sano, e la permissione dell’aborto secondo legge n. 194/1978 in caso di rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro.
Si deve osservare che il confronto è improprio, poiché nell’aborto previsto nell’art. 6 della legge n. 194/1978, «le eventuali malformazioni o anomalie del feto rilevano solo nei termini in cui possano cagionare il danno alla salute della gestante e non in sé considerate, con riferimento al nascituro» (Cass. 29 luglio 2004 n. 14488). Mentre è evidente che la cernita degli embrioni pre-impianto, accogliendo il sano e scartando il malato, li seleziona secondo la loro “qualità”, offendendo la dignità umana.
Dicendo che un embrione non va “confuso” con un bambino, La Corte sembra farne regredire l’immagine umana ad uno stadio in cui è “sotto esame” la possibile sorte d’essere accolto o rifiutato come figlio, quando come figlio è stato cercato e prodotto. Se su due embrioni, dopo l’esame, uno risulta sano, la gioia ne saluta l’arrivo come il frutto prezioso che corona il desiderio e l’intento; ma intanto l’altro, l’escluso, il respinto (l’inutile, il dannoso persino) è un essere umano generato al pari del primo, e ne ha la stessa dignità, gli stessi diritti umani. Negarli per ragione del suo stato costituisce un atto di selezione eugenetica distruttiva. Con ingiustizia ne cancella il volto, dalla visuale umana prima che da quella giuridica.

Sulla scia di quella decisione si è poi posta la Corte costituzionale italiana, come la sentenza n. 96/2015³¹. Decisione presa in autonomia³², ma che fatalmente impatta in una selezione preventiva di stampo eugenetico: «al fine esclusivo della previa individuazione di embrioni cui non risulti trasmessa la malattia del genitore». Selezione che fa degli embrioni malati uno scarto di cui «evitare l’impianto», come si ricava dalla successiva sentenza n. 225/2015³³. Fermo restando che gli embrioni malati e non impiantati non possono essere soppressi, perché la loro dignità non lo consente (dunque siano congelati).

Qual è dunque lo statuto giuridico d’un embrione “rifiutato”? E d’un embrione congelato “temporaneamente”, ma poi abbandonato e rimasto “orfano”? E d’un embrione che i “proprietari” generanti vogliono “donare” alla ricerca?
Proprio su quest’ultimo scenario dell’essere umano ridotto a cosa posseduta e cedibile è intervenuta la Cedu con la sentenza della Grande Chambre del 27 agosto 2015 nella causa “Parrillo contro Italia”: gli embrioni non possono essere ricondotti al rango di “beni”(«human embryos can not be reduced to “possessions” within the meaning of that provision”) . E la Corte costituzionale italiana, di fronte al dubbio sollevato sull’art. 13 della legge 40/2004 circa il divieto di sperimentazione sull’embrione, ha rammentato che la dignità dell’embrione, costituisce, un valore di rilievo costituzionale riconducibile al precetto generale dell’art. 2 Cost.; e ha giudicato la questione inammissibile ravvisando che il divieto risponde a un criterio di ragionevole scelta del legislatore³⁴.

Vi è dunque uno spazio di tutela che rimane irriducibile, ancora innestato nella coscienza (che offuscata non si spegne) della dignità dell’essere umano vivente nel suo primo stadio; una certezza dei suoi diritti nativi, che permane viva nel nostro ordinamento. E a chi pensa di auspicare quale esempio imitabile il dislivello delle norme sbrigliate di altri Paesi circa la protezione trascurata della vita prenatale³⁵, in confronto al sistema italiano, si può contrapporre che tale nostro sistema, che pure ha conosciuto falle e cedimenti, conserva dentro i suoi confini, così pervicacemente assediati, un residuo valore di civiltà che sarebbe sventura distruggere.

© Bioetica News Torino, Febbraio 2019 - Riproduzione Vietata