In tema di ordine pubblico internazionale la Cassazione a sezioni Unite può sovrapporsi al legislatore interno? Riflessioni sull'adozione pronunciata dal giudice straniero in favore di una coppia omoaffettiva

Premessa

I.

L’articolo 65 della legge sull’Ordinamento Giudiziario (R.D. 30 gennaio 1941 n. 12, tuttora in vigore) attribuisce alla Corte di cassazione il compito di «garantire l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale»:  è quella che comunemente è definita come la “funzione nomofilattica”, intesa ad assicurare, da un lato, l’attuazione della legge al caso concreto – realizzando la funzione giurisdizionale vera e propria – e dall’altro di fornire, a casi uguali o analoghi, un’interpretazione giurisprudenziale uniforme per mantenere, per quanto possibile, l’unità dell’ordinamento giuridico. Il termine “nomofilattico” è composto dalla parola “nomos”, che significa “norma” e dal verbo greco “fulasso”, che significa custodire. Dunque, “funzione nomofilattica” significa funzione di custodia della norma, nei termini precisati dal ricordato articolo 65.

Con la riforma del codice di procedura civile del 2006 e quella successiva del 2009 l’istituto della nomofilachia è stato perfezionato, ma l’elevato numero dei ricorsi impedisce un corretto svolgimento della funzione. Ma che accade se un giudice di merito si discosta dall’indirizzo della Cassazione? Niente, essendo previsto il rimedio dell’appello al giudice superiore avverso il provvedimento viziato: nel concorso tra l’interesse all’uniforme interpretazione giurisprudenziale ed all’unità dell’ordinamento giuridico e la libertà e l’indipendenza del giudice prevalgono questi ultimi.

Non esiste, infatti, tra i giudici, un rapporto gerarchico perché esso, ove sussistente, sarebbe in contrasto col principio, solennemente affermato nell’articolo 101 comma 2 della Costituzione, secondo il quale i giudici sono soggetti soltanto alla legge ma, in virtù della deontologia interna all’ordine giudiziario, essi sono tenuti a rispettare gli orientamenti indicati dalla Corte di cassazione per il raggiungimento degli scopi fissati dal citato articolo 65 dell’ordinamento giudiziario, coordinato con le norme procedurali contenute nei rispettivi codici. Detto per inciso, la questione è più complessa e presenta aspetti problematici e delicati equilibri, perché si tratta di contemperare l’irrinunciabile libertà del giudice con il freno alle sentenze in libertà: qui la questione è tratteggiata nelle linee essenziali.

II.

Secondo le funzioni ordinamentali e le attribuzioni processuali delle sezioni unite, compito delle stesse non è l’enunciazione di principi generali e astratti o di tesi teoriche su ogni possibile questione di diritto collegata al caso da decidersi, ma l’enunciazione dei soli principi di diritto che risultano necessari alla decisione del caso della vita da decidersi; lo stesso “principio di diritto nell’interesse della legge”, che la Corte di cassazione può essere chiamata ad enunciare deve comunque corrispondere alla regola giuridica alla quale il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi nella risoluzione della specifica controversia. Questo principio, ribadito da una recente pronuncia delle sezioni unite della Corte di cassazione (la 9839/21), sottolinea che le sentenze dei giudici si riferiscono sempre a casi specifici e la regola enunciata per quel caso è applicabile soltanto a casi uguali o analoghi; tanto vero che – altra regola – la sentenza ha “valore di legge” soltanto tra le parti che hanno partecipato al giudizio ed è applicabile soltanto ad esse.

Inquadramento della tematica

Questa premessa per inquadrare la tematica che segue, in tema di riconoscimento nell’ordinamento interno di sentenze straniere o di provvedimenti provenienti da Stati esteri non membri dell’Unione Europea, secondo le norme contenute nella L. 31 maggio 1995 n. 218 (Riforma del diritto internazionale privato), in particolare negli articoli 64 e 65 di detta legge e nell’articolo 117 comma 1 della Costituzione.

• Regola base è che le sentenze o i provvedimenti provenienti da Stati esteri non membri dell’Unione Europea sono riconosciuti senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento ovvero hanno effetto in Italia se non producono effetti contrari all’ordine pubblico italiano.

• Giova subito sottolineare che il riconoscimento degli atti – sentenze, provvedimenti – comporta l’esame dei soli effetti, non essendo richiesta la verifica della conformità dell’atto a norme interne, e quindi la compatibilità con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali desumibili dal sistema normativo nazionale e sovranazionale in cui l’Italia è inserita: gli effetti dell’atto straniero, si ripete, non devono essere in contrasto con l’ordine pubblico.

• La nozione di ordine pubblico si è evoluta nel corso degli anni. All’origine era concepito, e applicato, come un limite all’ingresso nell’ordinamento di atti o provvedimenti stranieri, per cui si riconoscevano soltanto quegli atti che trovavano rispondenza nelle leggi interne; era, in sostanza, una funzione difensiva che mirava a preservare l’integrità dell’ordinamento domestico.

• Con l’ingresso dell’Italia nel contesto internazionale attraverso trattati, convenzioni, norme europee e costituzionali si è creata una serie di rapporti connotati dalla comune sensibilità verso i diritti umani e dalla loro tutela facendo sì che la nozione di ordine pubblico si aprisse  con spinte universalistiche e (neo)giusnaturaliste, fino ad essere definito “ordine pubblico internazionale” (diverso dall’ordine pubblico interno, che pure sussiste). La giurisprudenza italiana, della Cassazione e della Corte Costituzionale, ha accolto tale nozione e la applica con continuità come parametro per valutare la conformità degli effetti degli atti stranieri provenienti da stati non appartenenti all’Unione Europea all’ordine pubblico (internazionale).

• Allo stato attuale la definizione di ordine pubblico internazionale fornita dalla giurisprudenza della Cassazione è la seguente: «sistema di tutele approntate a livello sovraordinato rispetto a quello della legislazione primaria, sicché occorre far riferimento alla Costituzione e, dopo il trattato di Lisbona, alle garanzie approntate ai diritti fondamentali dalla Carta di Nizza, elevata a livello dei trattati fondativi dell’Unione Europea dall’art. 6 TUE». Successivamente la Corte di cassazione ss.uu. civili ha integrato la definizione enunciando il seguente principio: «la sentenza straniera che sia applicativa di un istituto non regolato dall’ordinamento nazionale, quand’anche non ostacolata dalla disciplina Europea, deve misurarsi con il portato della Costituzione e di quelle leggi che, come nervature sensibili, fibre dell’apparato sensoriale e delle parti vitali di un organismo, inverano l’ordinamento costituzionale».

• Vediamo, dunque, quale applicazione è stata fatta dalla Cassazione con due recenti sentenze, entrambe a sezioni unite:

Sentenza in data 8 maggio 2019, n. 12193¹
Il caso

Una coppia omosessuale maschile composta da cittadini italiani, uniti in matrimonio in Canada – il cui atto era trascritto in Italia nel registro delle unioni civili e produttivo di effetti nell’ordinamento interno – in attuazione di un progetto genitoriale condiviso genera una coppia di gemelli, mediante procreazione medicalmente assistita, con la tecnica del  cosiddetto utero in affitto ovvero gestazione per altri, a seguito del reperimento di una donatrice di ovociti e di un’altra donna disposta a sostenere la gravidanza. Un primo provvedimento giudiziale con cui il giudice canadese aveva riconosciuto che la gestante non era genitrice dei minori e che l’unico genitore era uno dei due componenti la coppia (l’unico che aveva un legame biologico con i nati), era regolarmente trascritto in Italia. Non così il successivo provvedimento della Superior court of Justice dell’Ontario che aveva accertato il rapporto di genitorialità (“d’intenzione”, ndr) tra l’altro componente della coppia ed i minori, non avente con gli stessi alcun legame biologico. Dal rifiuto dell’Ufficiale di Stato Civile di trascrivere anche questo secondo provvedimento scaturiva il contenzioso che, su iniziativa della prima sezione civile della Cassazione, era devoluto alle sezioni unite per «la risoluzione di questioni di massima di particolare importanza».

Tralascio le numerose questioni, più che altro di carattere procedurale, che sono trattate nella sentenza e vado al nocciolo della decisione: il giudice ha confermato il rifiuto alla trascrizione del secondo certificato di stato civile in forza del quale anche il secondo componente della coppia risultava genitore dei minori, perché la “gestazione per altri” ovvero maternità surrogata è in contrasto col parametro costituzionale della dignità della donna ed è altresì in contrasto con l’istituto dell’adozione, che mira proprio a creare rapporti familiari fra non consanguinei.

Trascrivo il principio di diritto enunciato dalla Cassazione: «Il riconoscimento dell’efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante il ricorso alla maternità surrogata ed il genitore d’intenzione munito della cittadinanza italiana trova ostacolo nel divieto della surrogazione di maternità previsto dalla L. n. 40 del 2004, art. 12, comma 6, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l’istituto dell’adozione; la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull’interesse del minore, nell’ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilità di conferire rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l’adozione in casi particolari, prevista dalla L. n. 184 del 1983, art. 44, comma 1, lett. d)».

Sentenza 31 marzo 2021, n. 9006²
Il caso

Un cittadino italiano, naturalizzato statunitense e residente negli Stati Uniti, successivamente coniugato con un cittadino americano, chiede all’ufficiale di stato civile di un comune italiano la trascrizione dell’atto di nascita di un minore, nato negli USA, quale figlio adottivo suo e del proprio compagno, per effetto del provvedimento della Surrogate’s Court dello Stato di New York. Il giudice americano aveva pronunziato l’adozione dopo aver acquisito il consenso dei genitori biologici e aver svolto un’indagine attraverso i servizi sociali sull’attitudine degli adottanti ed aver concluso che l’adozione rispondeva al miglior interesse del minore. L’ufficiale di stato civile italiano rifiutava la trascrizione, ritenendo applicabile il regime giuridico relativo all’istituto dell’adozione internazionale e, conseguentemente, competente il Tribunale per i minorenni.
La Corte d’Appello accoglieva il ricorso ma il provvedimento era impugnato dal sindaco quale ufficiale di governo e dal Ministero dell’interno. La Corte di Cassazione respingeva l’impugnativa ed enunciava il seguente principio: «Non contrasta con i principi di ordine pubblico internazionale il riconoscimento degli effetti di un provvedimento giurisdizionale straniero di adozione di minore da parte di coppia omoaffettiva maschile che attribuisca lo status genitoriale secondo il modello dell’adozione piena o legittimante, non costituendo elemento ostativo il fatto che il nucleo familiare del figlio minore adottivo sia omogenitoriale ove sia esclusa la preesistenza di un accordo di surrogazione di maternità a fondamento della filiazione».

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Con la nozione di ordine pubblico internazionale si sta creando un sistema di norme sovranazionali ispirate «ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo comuni ai diversi ordinamenti e collocati a un livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria. Il legame, pur sempre necessario con l’ordinamento nazionale, è da intendersi limitato ai principi fondamentali, desumibili, in primo luogo, dalla Costituzione, ma anche – laddove compatibili con essa (…) dai trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. In altri termini i principi, di ordine pubblico devono essere ricercati esclusivamente nei principi supremi e/o fondamentali della nostra Carta costituzionale (non nelle leggi ordinarie, anche di rango costituzionale! n.d.r.), vale a dire quelli che non potrebbero essere sovvertiti dal legislatore ordinario. Ciò significa che un contrasto con l’ordine pubblico non è ravvisabile per il solo fatto che la norma straniera sia difforme contenutisticamente da una o più disposizioni del diritto nazionale, perché il parametro di riferimento non è costituito (o non è costituito) dalle norme con le quali il legislatore ordinario eserciti (o abbia esercitato) la propria discrezionalità in un determinata materia, ma esclusivamente dai principi fondamentali vincolanti per lo stesso legislatore ordinario» (così Cass. Civ., sez. I, 30 settembre 2016, n. 19599).

In sostanza con la nozione di “ordine pubblico internazionale” la giurisprudenza, non solo italiana, ha creato il grimaldello per scardinare il sistema dell’ordinamento giuridico interno ed introdurre istituti estranei, anche contrastanti con le leggi interne, a sola condizione che non siano in conflitto coi principi fondamentali condivisi dagli altri ordinamenti. È evidente che ciò si tradurrà in un esproprio del Legislatore ordinario e un sostanziale livellamento delle specificità socio-culturali che sottendono ogni ordinamento.

La prova si può agevolmente trovare nella sentenza 9006/2021 delle sezioni unite civili della Cassazione illustrata sopra: essa, infatti, riconosce l’adozione estera da parte di una coppia “omoaffettiva”, scavalcando la normativa interna in tema di adozione e scavalcando, altresì, l’articolo 29 della Costituzione, che ha costituzionalizzato il matrimonio eterosessuale, per equipararlo alle unioni civili. La famiglia biologica, si dice, è superata: ormai vera famiglia è la comunità affettiva, che prescinde dai legami biologici.

Questa sentenza ha eroso lo spazio intangibile di discrezionalità riconosciuto al Legislatore interno sia dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo sia dalla Corte costituzionale: quest’ultima ha di recente affermato che in virtù di tale discrezionalità l’Ordinamento interno non ha l’obbligo di allinearsi a tutte le novità che provengono dall’estero.

Di questa sentenza, che fa piazza pulita degli arresti giurisprudenziali in materia, c’è molto altro ancora da studiare e su cui riflettere, pertanto l’allego, assieme all’altra, per i volenterosi.

© Bioetica News Torino, Giugno 2021 - Riproduzione Vietata