1.1. La sentenza della Corte costituzionale n. 162 del 2014 Quanto la sentenza rispetta il senso originario del dettato costituzionale?

1.1.1. La sentenza n. 162/2014: cade il divieto della fecondazione eterologa

Con la sentenza n. 162 del 2014 la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il divieto di fecondazione eterologa imposto dalla legge n. 40 del 2004 all’art. 4 comma 3.
È una sentenza “storica”, nel senso che demolisce quasi completamente non solo la legge n. 40 del 2004 ma lo stesso scopo della legge e cioè quello di consentire le tecniche di procreazione medicalmente assistita per «coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi» (art. 5 della legge).
Con la dichiarazione di incostituzionalità la Corte abolisce tale divieto e, dunque, apre la strada alla fecondazione eterologa, cioè alla fecondazione con gamete maschile di donatore esterno alla coppia (come sopra definito) nel caso, ha precisato la Corte che «sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili».

1.1.2. Come si è arrivati alla sentenza

Vediamo ora come la Corte è giunta a tale sentenza. Partiamo dal caso che ha dato origine all’intervento della Corte.
Due coniugi avevano proposto reclamo al Tribunale di Milano chiedendo che fosse ordinato in via di urgenza ad un medico chirurgo al quale si erano rivolti di eseguire in loro favore la fecondazione eterologa, a causa dell’infertilità assoluta da cui risultava affetto il coniuge maschio.
Il Tribunale aveva sollevato questione di costituzionalità dinanzi alla Corte che, in prima battuta, aveva ordinato la restituzione degli atti allo stesso giudice per un rinnovato esame della questione in considerazione della sopravvenuta sentenza della Grande Camera della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 3 novembre 2011. S.H. e altri contro Austria. Con questa sentenza la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo aveva respinto un ricorso proposto da due coppie di coniugi austriaci contro lo Stato in quanto la legge austriaca (similmente a quella italiana) disciplina unicamente le tecniche di procreazione all’interno di coppie coniugate o conviventi, mentre vieta la fecondazione eterologa.
Secondo i ricorrenti la legge austriaca si sarebbe posta in contrasto con l’art. 8 della CEDU secondo cui nessuna pubblica autorità può ingerirsi nella vita privata e familiare.
La Corte Europea aveva nel contempo dichiarato immediatamente applicabile alla situazione l’art. 8 della CEDU ritenendolo preminente rispetto alla legge nazionale, ma solo in relazione al caso in questione e senza che ciò importasse conseguenze sulla legge austriaca. Quindi: consentiva la fecondazione eterologa per la coppia, ma non imponeva all’Austria di cambiare la propria legge.
La Corte Europea, infatti, aveva ritenuto che il legislatore austriaco, nella propria e sovrana discrezionalità, avesse effettuato una scelta precisa attraverso il divieto della eterologa: impedire la formazione di rapporti familiari anomali e di difficile gestione. Scelta che la Grande Camera riteneva di non poter sindacare, potendosi unicamente limitare a riconoscere i diritti reclamati dalle coppie aventi fondamento nella CEDU.
Si tratta di un passaggio molto importante: con la restituzione degli atti al Tribunale di Milano la nostra Corte Costituzionale suggeriva allo stesso Tribunale di respingere il ricorso invitando la coppia a rivolgersi direttamente alla Corte Europea, in maniera tale da ottenere lo stesso risultato già ottenuto dalle coppie austriache, senza toccare la legge italiana.
Il Tribunale di Milano, anziché seguire il suggerimento della Corte Costituzionale, rilancia nuovamente la questione, chiedendo che venga dichiarata illegittima la norma che vieta la eterologa per contrasto con l’art. 2 (perché impedirebbe la formazione di una famiglia, diritto, appunto garantito dall’art. 2); con l’art. 29 (che presupporrebbe un concetto di famiglia che non sia nemico dei diritti dei singoli); con l’art. 3 (in quanto le coppie povere non potrebbero permettersi di andare all’estero per procurarsi la fecondazione eterologa); con l’art. 31 (secondo cui la coppia avrebbe diritto ad avere figli).
La stessa questione, in termini più o meno analoghi, veniva altresì proposta dai Tribunali di Firenze e di Catania, cui si erano rivolte coppie con patologie diverse, ma sempre invocando la possibilità di avvalersi della eterologa.
L’avvocatura dello Stato era intervenuta per chiedere la dichiarazione di inammissibilità dei ricorsi poiché i tre Tribunali non avrebbero ottemperato all’invito di adeguarsi alla sentenza della Grande Camera della Corte Europea che aveva giudicato legittimo il comportamento del legislatore austriaco che ha vietato la eterologa, ritenendo che tale questione vada disciplinata in sede nazionale, e propriamente nelle aule parlamentari. Inoltre l’Avvocatura riteneva che una eventuale dichiarazione di illegittimità avrebbe aperto un vuoto normativo non colmabile interpretativamente, poiché solo con legge sarebbe possibile disciplinare un eventuale ricorso alla eterologa e solo con atto del Ministero (Linee guida) sarebbe possibile intervenire a disciplinare il procedimento in sede di strutture pubbliche e private.

1.1.3. Le motivazioni della sentenza

La sentenza parte da un presupposto: il legislatore è sovrano nel fare scelte in questo campo, ma le scelte non possono essere “irragionevoli”.
Questo è, in estrema sintesi, il succo di tutta la sentenza: la Corte si arroga il diritto di valutare la ragionevolezza o meno delle scelte del legislatore e non solo la costituzionalità o meno delle norme contenute nella legge.
Perché secondo la Corte il divieto di eterologa contenuto nella legge n. 40 è irragionevole?
In primo luogo, dice la Corte, prima della legge n. 40 la pratica della fecondazione eterologa era prevista. Vi erano una serie di circolari ministeriali che stabilivano alcuni limiti: il divieto di effettuarla in strutture pubbliche; l’obbligo di un registro dei donatori; il divieto di commercializzazione dei semi donati.
In secondo luogo, dice la Corte, la legge n. 40 e il divieto di eterologa che contiene, non è stata imposta da nessuna direttiva o normativa europea.
Quindi, terzo passaggio, è costituzionalmente illegittima poiché non consente a coppie completamente sterili di avere figli.
Secondo la Corte, infatti, il diritto della coppia di autodeterminarsi e di avere figli è un diritto fondamentale che si ricaverebbe dagli articoli 2, 3 e 31 in quanto concerne la sfera privata e familiare.
A fronte di tale fondamentale diritto della coppia non vi è per la Corte un diritto da controbilanciare. Secondo la Corte, inoltre, il fatto che la coppia non possa avere figli inciderebbe negativamente sulla salute intesa in senso psico-fisico.
Due i passaggi cruciali della sentenza.
Il primo connesso alla nozione di famiglia che viene esplicitata dalla Corte Costituzionale:

Il secondo è quello avanzato dalla Corte con riguardo alle obiezioni formulate dallo Stato, intervenuto in difesa della legge, secondo cui l’unico interesse a rimanere non tutelato sarebbe stato, in caso di accoglimento della questione, quello della persona nata dalla PMA di tipo eterologo, che sarebbe leso a causa sia del rischio psicologico correlato ad una genitorialità non naturale, sia della violazione del diritto a conoscere la propria identità genetica. Secondo l’Avvocatura, inoltre, le censure sarebbero state inammissibili poiché il loro eventuale accoglimento determinerebbe incolmabili vuoti normativi in ordine a rilevanti profili riconducibili alla discrezionalità politica del legislatore.
Ecco la risposta della Corte a queste obiezioni:

Insomma, volendo sintetizzare il ragionamento della Corte, questo non si fonda tanto sulla contrarietà della norma impugnata rispetto alla normativa costituzionale, quanto sulla irragionevolezza della legge rispetto agli obiettivi che la stessa legge intende perseguire:

1.1.4. I punti critici e contestati

Di questa sentenza molti sono i punti contestati e critici.

1.1.4a. La Corte non prende in considerazione i diritti del concepito, costituzionalmente garantiti 

Nella legge n. 40 all’art. 1 si dice che la legge ha il fine di tutelare i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito. Nella decisione della Corte la considerazione dell’interesse del concepito resta fuori dall’argomentazione giuridica. La Consulta, infatti, riduce tale interesse al semplice diritto del nato a conoscere le sue origini biologiche o al mero rischio psicologico del nascere come frutto di una fecondazione eterologa. Mentre tutte le altre questioni, ben più delicate di natura etica, non vengono minimamente considerate. Ciò è tanto più critico in quanto la Corte fonda tutto il proprio ragionamento sul bilanciamento degli interessi: come si fa a bilanciare gli interessi se alcuni non vengono considerati?¹

1.1.4b. La Corte non considera l’interesse degli embrioni a proseguire il loro processo vitale

Vi è una contraddizione evidente nel ragionamento della Corte perché, appunto, mentre pretende di assumere una decisione che prenda in considerazione tutti gli interessi dei soggetti coinvolti, nel caso dell’interesse degli embrioni umani, nemmeno affronta il discorso. Va peraltro ricordato, invece, che tale aspetto fu assai presente al momento dell’elaborazione della legge n. 40 del 2004 alla cui base vi era la considerazione del processo di formazione della vita che aveva condotto ad anticipare il momento in cui il soggetto umano necessitava di essere tutelato. Peraltro la dignità dell’embrione è stata recentemente ribadita in sede europea dalla Corte di Giustizia pur dentro i limiti relativi al divieto della sua brevettabilità (caso Bruste v. Greenpeace – C-34/10)².

1.1.4c. La Corte si appropria del ruolo del legislatore e compie una scelta “politica” che compete solo al Parlamento

Il divieto di fecondazione eterologa era stato una precisa scelta da parte della legge n. 40 del 2004, finalizzato ad una serie di scopi: ricondurre la fecondazione nell’ambito del matrimonio e/o della coppia di fatto; garantire all’embrione l’inscindibilità tra genitorialità affettiva e biologica; impedire qualunque utilizzo a scopo eugenetico delle tecniche di procreazione … La Corte stessa ricorda come il legislatore nel 2004 aveva effettuato la scelta politica di vietare l’eterologa (ammessa prima della legge) dopo aver valutato una serie di interessi da proteggere e aver considerato le risultanze scientifiche ed i profili etici. Che si tratti di una intromissione nel campo del Parlamento è comprovato dal fatto che la Corte rovescia i processi logici del controllo di costituzionalità, secondo i quali operato tra i vari interessi sia ragionevole. Nella sentenza in questione, invece, è la Corte che decide il fine (la libertà di procreare e l’autodeterminazione della coppia a procreare). Questo modo di procedere della Corte l’ha condotta a riscrivere la legge n. 40 nei suoi valori di fondo e spalanca la strada a scelte assai radicali verso la liberalizzazione totale dei processi riproduttivi: avendo assurto il diritto di autodeterminazione della coppia a diritto fondamentale assoluto, la Corte ha di fatto chiuso ogni spazio di limitazione dello stesso da parte del legislatore futuro³.

1.1.4d. La Corte fa assumere a categoria di fondamentale e assoluto il diritto di “autodeterminazione della coppia”, non espressamente previsto in Costituzione

È uno dei punti più critici e criticati di questa sentenza dalla dottrina: da un lato la Corte dice che la delicatezza della materia impone che il legislatore bilanci adeguatamente tutti i valori in gioco non assolutizzandone nessuno; dall’altro lato, però con questa decisione fa prevalere l’autodeterminazione della coppia su tutti gli altri. Altro profilo critico è che si tratta di un diritto non previsto espressamente in Costituzione⁴.

1.1.4e. La Corte sgancia completamente le tecniche procreative dal concetto di famiglia (in senso ampio)

L’idea di famiglia che emerge dalla sentenza è contestabile, nella prospettiva costituzionale, giusta o sbagliata che questa sia. Dalla Costituzione emerge infatti un’idea di famiglia legata dal vincolo matrimoniale e agganciata all’idea della procreazione ed educazione dei figli. L’art. 29 della Costituzione dice che «La Repubblica tutela la famiglia come società naturale fondata sul matrimonio»; l’art. 30 che è diritto e dovere dei genitori istruire ed educare i figli. La Corte pone invece un’idea di famiglia che certamente è quella più in voga dal punto di vista culturale e più connessa al diritto individuale, ma che è difficilmente collocabile nel contesto costituzionale. Inoltre anche in questo caso si discosta completamente dallo scopo della legge n. 40 senza darne un’adeguata motivazione, contestando in sostanza lo scopo della legge e divenendo essa stessa legislatore, anziché giudice del legislatore⁵.

1.1.4f. La Corte non utilizza nelle sue argomentazioni dati di natura scientifica e/o di conoscenza biomedica

Si tratta di un punto poco approfondito dalla dottrina giuridica e che tuttavia merita una sua considerazione specifica. Nel suo argomentare la Corte non prende mai in considerazione elementi di conoscenza biomedica ovvero elementi che emergono da ricerche scientifiche in materia di procreazione, oppure ancora non considera gli sviluppi che la propria decisione può aprire in campo biomedico. Non prende in considerazione, ad esempio, il rischio di eugenetica che pure la sua decisione apre (se la coppia è completamente libera di autodeterminarsi con la eterologa, razionalmente non si possono porre limiti a tale fondamentale diritto); come pure non considera gli elementi “altri” che determinano lo sviluppo psico-fisico dell’embrione. Insomma mentre richiama spesso l’art. 32 ritenendo che questo sia violato ogni qualvolta una coppia non sia messa in condizione di avere figli, non si pone minimamente il problema della tutela della salute come problema medico e di quali limiti la biomedicina imponga alle tecniche procreative proprio allo scopo di tutelare la salute.

© Bioetica News Torino, Luglio 2016 - Riproduzione Vietata